Legislación y proyectos normativos - España

Diligencia, transparencia e idoneidad en el nuevo texto refundido de la Ley del Mercado de Valores

Proyecto de Ley

Recientemente ha sido publicado el proyecto de ley para la reforma del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, en virtud del Real Decreto - ley 14/2018 aprobado en el mes de septiembre, para trasponer al ordenamiento jurídico español las disposiciones de la Directiva 2014/65/UE (MIFID II) y su Directiva Delegada 2017/593/UE que quedaban pendientes de adaptación.

El proyecto recoge varias disposiciones que regulan, entre otros, el régimen de autorización y supervisión de las empresas de servicios y actividades de inversión o que otorgan nuevas facultades de supervisión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV); e incluye además importantes novedades relativas a las normas de conducta que deben cumplir dichas empresas para garantizar la protección al inversor. Unas exigencias que, a pesar de estar en gran medida contempladas en la anterior Directiva 2004/39/UE (MIFID I), suponen ahora obligaciones reforzadas de información al cliente o de control de las operaciones que generen conflictos de interés.

A continuación destacamos algunas de las cuestiones más relevantes:

Deberes generales de organización, actuación e información

La norma contempla unos requisitos generales mínimos de organización interna y funcionamiento, y unos deberes generales que las empresas deberán cumplir en el mejor interés de sus clientes y demás grupos de interés, debiendo actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad.

En concreto, incluye la obligación de adoptar las medidas necesarias para prevenir, detectar y gestionar posibles conflictos de interés entre sus clientes y la propia empresa o su grupo.

Establece que deberán mantener informados a sus clientes en todo momento de forma adecuada, imparcial, clara y no engañosa, e identificar, en su caso, la información que tenga carácter publicitario. También deberán proporcionar a los clientes, en un soporte duradero, un informe sobre el servicio prestado, que incluirá las comunicaciones periódicas realizadas, considerando el tipo y complejidad de los instrumentos financieros en cuestión y la naturaleza del servicio, e identificando el coste de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

Además, las empresas deberán asegurarse en todo momento que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, y deberán evaluar la idoneidad y conveniencia de los servicios de inversión o gestión de carteras ofrecidos, para ajustarse a sus niveles de tolerancia al riesgo y a su capacidad para soportar pérdidas.

El órgano de administración

En línea con los desarrollos normativos de los últimos años, el proyecto refuerza la relevancia del órgano de administración y su actividad, confiriéndole el deber de definir, aprobar y supervisar las siguientes cuestiones:

  • La organización de la empresa, los conocimientos, competencias y experiencia exigidos al personal, sus recursos y procedimientos, y las disposiciones aplicables de acuerdo con la naturaleza, escala y complejidad de sus actividades
  • La estrategia relativa a los servicios, actividades, productos y operaciones que ofrecen, en función de su nivel de tolerancia al riesgo y de las características y necesidades de los clientes
  • La política de remuneraciones de las personas que prestan servicios a clientes, y su orientación a incentivar una conducta empresarial responsable, un trato justo de los clientes y a evitar conflictos de interés

También será el encargado de controlar y evaluar periódicamente el sistema de gobierno corporativo de la entidad y la adecuación y aplicación de los objetivos estratégicos.

Asimismo será responsable de los riesgos que asuma la entidad y deberá dedicar el tiempo suficiente a considerar las cuestiones relacionadas con los mismos, así como aprobar y revisar periódicamente las estrategias y políticas de asunción, gestión, supervisión y reducción de riesgos. En este sentido, la norma recoge que las empresas deberán constituir un comité de riesgos, salvo que reglamentariamente se incluyeran excepciones a esta obligación.

La idoneidad del órgano de administración

En relación al perfil del órgano de administración y sus miembros, se establece que deberá contar colectivamente con los conocimientos, competencias y experiencia suficientes para entender la actividad de la entidad y sus principales riesgos, así como para asegurar una toma de decisiones independiente y autónoma.

Los miembros de este órgano y de la alta dirección deberán también reunir individualmente los siguientes requisitos de idoneidad*: i) poseer conocida honorabilidad, honestidad e integridad; ii) tener suficientes conocimientos, competencias y experiencia; iii) actuar con independencia de ideas, y iv) estar en disposición de ejercer el buen gobierno de la entidad.

Las empresas deberán velar por que los consejeros y altos directivos cumplan en todo momento los anteriores requisitos de idoneidad, para lo cual es importante que cuenten con unidades y procedimientos internos que lleven a cabo su selección y reelección, y definan su plan de sucesión.

La CNMV también revisará la idoneidad de dichos cargos. En este sentido, el proyecto añade nuevos requisitos (honestidad e integridad, competencias, independencia de ideas y buen gobierno) a los ya contemplados en la normativa anterior, de tal manera que el incumplimiento de cualquiera de ellos podrá dar lugar a que la CNMV tome medidas para solventar las deficiencias detectadas, que podrán consistir en i) revocar la autorización a la empresa, de modo excepcional o ii) requerir la suspensión temporal o el cese definitivo de la persona, o la subsanación de las deficiencias.

Como novedad, esos requisitos también deberán cumplirlos los grupos consolidables en los que se integren las empresas, los miembros del órgano de administración y de la alta dirección de sus entidades dominantes, cuando sean sociedades de cartera o sociedades financieras mixtas de cartera, así como los responsables de las funciones de control interno, los directores financieros y otros puestos clave en las mismas que hayan sido considerados para el desarrollo diario de la actividad.

El proyecto incluye igualmente una referencia a la diversidad en la composición del órgano de gobierno, recogiendo que los procedimientos de selección deberán favorecer la diversidad de experiencias y de conocimientos, facilitar la selección de mujeres, procurando una presencia equilibrada en el órgano de gobierno y, en general, evitar sesgos implícitos que impliquen cualquier tipo de discriminación.

Comité de nombramientos y de remuneraciones en entidades significativas

La norma obliga a las entidades consideradas significativas a que constituyan un comité de nombramientos formado por miembros del órgano de administración que no desempeñen funciones ejecutivas en la entidad, siendo la CNMV quien determine el número máximo de cargos que los consejeros y miembros de la alta dirección podrán ocupar simultáneamente en estas entidades.

La CNMV también podrá determinar que una empresa significativa cuente con un comité de remuneraciones, o lo constituya conjuntamente con el de nombramientos, o bien que queda exenta de esta obligación

El referido carácter significativo se establecerá reglamentariamente, teniendo en cuenta: i) el importe mínimo del total de las partidas de activo, ii) el importe mínimo total de su cifra anual de negocios, y iii) el número medio mínimo de trabajadores empleados durante el ejercicio.

Política de remuneraciones y gestión de conflictos de interés

Respecto a la política de remuneraciones, el proyecto establece que deberá ser proporcionada al carácter, escala y complejidad de la actividad de la empresa, y en todo caso coherente con la promoción de una gestión de riesgos sólida y efectiva, y con la gestión de los posibles conflictos de interés en la prestación de servicios a los clientes.

Un requisito más de autorización, derogación y sanción

El cumplimiento de las normas de gobierno corporativo se añade como un requisito más para obtener la autorización para operar, y un criterio a considerar en caso de cuestionarse la derogación de dicha autorización, junto con las siguientes:

  • Cuando no se informe a la CNMV sobre la identidad de los accionistas o socios significativos de la entidad y el importe de sus participaciones, o no se considere adecuada su idoneidad
  • Cuando la CNMV considere que los miembros del órgano de administración no gozan de la honorabilidad, conocimientos, competencias, experiencia y disponibilidad de tiempo suficientes para desempeñar su cargo, o cuando existan motivos objetivos y demostrables para creer que dicho órgano o las personas que dirijan las empresas, podrían suponer una amenaza para la gestión efectiva, adecuada y prudente de la entidad y para la integridad del mercado.
  • Cuando existan graves conflictos de interés entre los cargos, responsabilidades o funciones del órgano de administración o quien se encargue de la dirección de la empresa.

Además, se incluye como infracción muy grave  la inobservancia reiterada y grave de las obligaciones de gobierno corporativo, de selección y evaluación de miembros del órgano de administración, alta dirección y asimilados, de los deberes en materia de remuneraciones y de los requisitos de organización.

Comunicación a la CNMV

Finalmente, como nuevos deberes de información al órgano supervisor, además del deber de comunicar previamente los nuevos nombramientos del órgano de administración, se incorpora el deber de informar sobre la selección de nuevos responsables de las funciones de control interno, nuevos directores financieros y cualquier otro puesto clave para el desarrollo diario de la actividad, tanto de las empresas como de sus entidades dominantes**, siempre que estas últimas sean:

i) entidades significativas de base consolidada

ii) entidades significativas que formen parte de un grupo, cuando la empresa de servicios de inversión en base consolidada no sea una entidad significativa

iii) entidades significativas que no formen parte de un grupo

* Los requisitos de idoneidad también se exigirán para las personas físicas que representen a personas jurídicas en los órganos de administración

** Si son sociedades financieras de cartera o sociedades mixtas de cartera